一、案情简介

2017年12月21日，原鹤壁市淇滨区食品药品监督管理局收到投诉举报信，举报X眼镜店未取得《医疗器械经营许可证》的情况下，出售第三类医疗器械，要求依法处理。原鹤壁市淇滨区食品药品监督管理局接到举报后，于2017年12月25日派工作人员进行了现场检查，并制作现场检查笔录和扣押物品清单，进行现场录像。

2017年12月26日原鹤壁市淇滨区食品药品监督管理局对本案进行立案，2018年2月2日向赵某送达行政处罚事先告知书及听证告知书，2018年2月12日作出（鹤淇滨）食药监械罚【2018】006号行政处罚决定书，决定：1、没收违法经营的医疗器械；2、没收违法所得45元；3、处罚款人民币90000元整。并于当日将行政处罚决定书送达给赵某。

赵某不服上述行政处罚决定书，随向鹤壁市山城区人民法院提起行政诉讼，鹤壁市山城区人民法院判决：驳回赵某的诉讼请求。随后赵某上诉至鹤壁市中级人民法院，判决如下：一、撤销鹤壁市山城区人民法院（2019）豫0603行初26号行政判决；二、维持（鹤淇滨）食药监械罚【2018】006号行政处罚决定第1、2项；三、变更（鹤淇滨）食药监械罚【2018】006号行政处罚决定第3项“处罚款人民币90000元整”为“处罚款人民币50000元”。

二、二审法院认为

《医疗器械监督管理条例》第六十三条规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得、违法生产经营的医疗器械和用于违法生产经营的工具、设备、原材料等物品；违法生产经营的医疗器械货值金额不足1万元的，并处5万元以上10万元以下罚款；货值金额在1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下罚款；情节严重的，5年内不受理相关责任人及其企业提出的医疗器械许可申请：……（二）未经许可从事第二类、第三类医疗器械生产经营活动的。本案中，上诉人赵跃周违法经营第三类医疗器械，违法所得45元，被上诉人在行政处罚程序中没有认定违法经营医疗器械货值的数额，仅以违法所得和违法经营行为，作出处罚人民币90000元决定明显不当，应予变更。

三、律师说法

行政机关作出行政处罚必须有相应的违法事实和法律依据，兼顾程序和实体合法。在本案中，原告赵某与被告鹤壁市市场监督管理局淇滨分局有两个法律争议的焦点：

（一）“货值金额”不等同于“违法所得”，罚款应以货值金额为处罚依据，而非违法所得。

货值金额是指以货币计算的生产、销售等经营产品和货物的总价值，计算方式为货值金额=违法生产、销售、使用产品的单价X违法生产、销售、使用产品数量的乘积，以违法者对货物的标价（单价）计算；没有标价的，应当参考同类产品的市场价格计算，包括已生产、销售、使用的产品，也包括未出厂、未销售、未使用的产品。

违法所得是指以当事人违法生产、销售商品所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出。

从上述货值金额的范围明显是大于违法所得的范围，两者并不统一，对于未经许可从事第三类医疗器械生产经营活动的，根据《医疗器械监督管理条例》第六十三条规定，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得、违法生产经营的医疗器械和用于违法生产经营的工具、设备、原材料等物品；违法生产经营的医疗器械货值金额不足1万元的，并处5万元以上10万元以下罚款；货值金额在1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下罚款；情节严重的，5年内不受理相关责任人及其企业提出的医疗器械许可申请。

实践中，认定货值金额的价值通常通过销售合同、订货单、发货单、银行流水、发票等证据印证销售的货物真实金额，如果货物暂时没有销售，则会参考同类货物市场价值计算金额，如同类货物市场价的金额不易确定，则可以采取第三方评估的方式确定的货值金额，最终确定处罚金额。

（二）行政处罚必须与受罚人的违法的事实、性质、情节及社会危害程度相适应，具备合理性。

行政处罚是以对违法行为人的惩戒为目的，而不是以实现义务为目的，行政机关实施行政处罚，必须与受罚人的违法的事实、性质、情节及社会危害程度相适应。在本案中，X眼镜店违法所得仅仅为45元，也没有产生其他不良的社会危害或者严重后果，积极配合行政机关的调查，违法事实轻微，根据《行政处罚法》第二十七条的规定，应当依法从轻或者减轻行政处罚，在处罚“5万元以上10万元以下”的幅度范围内应当按照最低的5万元的标准进行处罚。

但是，作者认为，即使按照最低的5万元的标准进行处罚仍然明显处罚过重，X眼镜店违法行为如此轻微，在没有其他不良后果的情形下，根据《行政处罚法》第三十八条第（二）款“违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚。”等相关规定，完全可以不予行政处罚，如行政机关作出免于行政处罚的决定，改为警告，并进行严格的普法教育，则可能更能起到惩戒行为人的目的，实现良好的行政执法效果。