【案情】：王某与李某房屋买卖合同纠纷案，法院作出民事判决：李某协助王某办理房屋不动产权属转移登记。2020年12月，本案进入强制执行程序后，法院查明：2020年9月，王某已经在民事诉讼中，申请查封案涉房屋，不动产登记机构依法为王某办理了案涉房屋的首轮查封；2020年11月，第三方钱某与李某民间借贷纠纷案，进入强制执行程序，轮候查封了案涉房屋。

【分歧】：对于本案王某强制执行，应按照首轮查封具备处置条件自行处置还是应按案外人异议审查，存在不同意见。

第一种意见认为：在案例（2017）沪02民终7110号，蒋志贤与黄文杰、林海彬申请执行人执行异议之诉二审民事裁定案中，法院认为：《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第70条的规定，案外人对执行标的主张权利，可以向执行法院提出异议。涉案房产的轮候查封法院，该院对系争房产的查封尚未正式生效。现黄文杰向青浦法院提出案外人异议，主张涉案房产的所有权，要求排除该院执行，该异议申请不符合执行异议案件的受理条件。对于黄文杰提出的案外人异议申请，青浦法院应当依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条规定予以驳回。

本案的案外人黄文杰是杨浦法院执行案的申请执行人，该执行案已正式查封系争房产，目前已具备执行条件，故黄文杰的主张可通过杨浦法院的强制执行得以实现，无需向轮候查封法院提出执行异议。

上海有同行对该案例进行了研究，并撰文《房屋被查封后，带着查封也能过户？原来是真的！》。

成都市双流区人民法院在（2019）川0116民初7853号，杨镇东与成都农村商业银行股份有限公司西区支行案外人执行异议之诉一审民事裁定书认为：执行标的上存在多个查封行为的，案外人只能针对首查封行为提起异议及执行异议之诉。成都市武侯区人民法院于2016年11月23日查封了案涉房屋、成都高新技术产业开发区人民法院分别于2017年7月28日、2018年8月13日轮候查封案涉房屋。本院于2018年9月6日轮候查封案涉房屋。成都市武侯区人民法院作出（2017）川0107执3535号移送执行函，将案涉房屋的续封、解封、变价、分配等后续工作交由本院执行。虽然成都市武侯区人民法院将案涉房屋移送我院执行，但本院作为案涉房屋轮候查封的法院并不能因此获得首查封法院对于案外人异议之诉的审查权。杨镇东的异议应当向案涉房屋首查封法院成都市武侯区人民法院提出，杨镇东的异议申请不符合本院受理条件。

河北省张家口市中级人民法院，（2018）冀07民终3172号左风花、章志杰执行异议之诉二审民事裁定书：根据《最高人民法院关于查封法院全部处分标的物后轮候查封的效力问题的批复》，人民法院对已查封、扣押、冻结的全部财产进行处分后，该财产上的轮候查封自始未产生查封、扣押、冻结的效力。换言之，如果人民法院根据在先的查封裁定对财产予以处分后，轮候查封则视为自始不存在。因此，轮候查封在性质上不属于正式查封，并不产生正式查封的效力。轮候查封产生的仅是一种预期效力，类似于效力待定的行为。案外人异议的目的是阻却执行标的的转让和交付，其所针对的是正式查封。

另外，在《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（一）》第五条 执行标的上存在多个查封行为的执行异议及异议之诉。执行标的上存在多个查封行为的，案外人只能针对首查封行为提起异议及执行异议之诉。如果案外人坚持对轮候查封行为提起异议或执行异议之诉的，应当裁定驳回异议、不予受理或驳回起诉。

第二种意见认为：应按案外人异议审查。王某作为钱某与李某执行案的案外人，可以依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条 有下列情形之一的，当事人以外的公民、法人和其他组织，可以作为利害关系人提出执行行为异议：

（一）认为人民法院的执行行为违法，妨碍其轮候查封、扣押、冻结的债权受偿的；（四）认为人民法院要求协助执行的事项超出其协助范围或者违反法律规定的。

有学者认为，查封一经作出就对案外人的实体权利造成了影响。轮候查封在自动生效前仅仅限制的是申请执行人对申请查封的标的物的强制执行，但只要查封作出，无辜的案外人的财产就处在因轮候查封自动生效而被强制执行的危害之中。

“如果不受理案外人对轮候查封的执行异议，先行查封无论因执行了被执行人的其他财产而解除还是因案外人的异议而解除，轮候查封就会自动生效，这时案外人再对轮候查封提起执行异议往往就来不及了，轮候查封法院也可能抢先执行案外人的财产。”

依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。

司法实践中，对于合法占用，则重点审查：案外人提供了案涉不动产被查封之前实际形成的物业服务合同、交房证明、水电费及物业费缴纳凭证，或者案外人与他人签订的有效租赁合同、租金收取凭证，以及其他足以证明其已经过交接实际接收或占有该房屋的证据的，可认定其在查封之前已经合法占有该不动产。

【解析】

我们同意第一种意见，理由如下：

第一，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020修正）》第五条第（一）款，“妨碍其轮候查封、扣押、冻结的债权受偿的；”该规定对利害关系人能够提出行为异议的情况进行了列举，第一类主要是针对轮候查封的他案债权人。但本案中，首轮查封的申请人王某不属于“妨碍其轮候查封。。。”的情形；

第二，司法实践中，执行标的上存在多个查封行为的，案外人只能针对首查封行为提起异议及执行异议之诉。如果人民法院根据在先的查封裁定对财产予以处分后，轮候查封则视为自始不存在。因此，轮候查封在性质上不属于正式查封，并不产生正式查封的效力。

第三，在首轮查封未解除的情况下，涉案房产的轮候查封法院，对系争房产的查封尚未正式生效。首轮查封申请人在已具备执行条件情况下，可通过法院的强制执行得以实现，无需向轮候查封法院提出执行异议。

参见：韩松，西北政法大学民商法学院法学研究员，《案外人针对轮候查封的执行异议法院应予受理》，载《人民法院报》2017年1月4日第8版

 参见：江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二），第8条第2款