《民法典》关于抵押财产转让的相关规则较《物权法》发生了较大变化，《民法典》第四百零六条明确规定，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。对于包括银行在内的众多金融机构来说，不动产抵押是当前金融机构最主要的风险缓释措施，面对这一改变，金融机构的风控人员均对新规实施后，不良债务人可能通过私自转让抵押财产，增加抵押财产的执行难度，恶意逃避债务产生担忧。

2021 年 1 月 1 日，民法典担保制度司法解释正式实施，其中第四十三条就抵押财产转让的具体规则进行了细化说明，为金融机构在民法典框架下维护抵押权提供了相对明确的路径，本文结合不动产登记的相关规定，就担保制度司法解释第四十三条进行解读，并针对金融机构提出相应的风险防控建议。

一、《民法典》关于抵押财产转让的法条解读

法条原文：《民法典》第四百零六条规定，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。

根据本条，对于已设立抵押权的不动产在抵押期间是否可以转让，是以当事人约定为准的，并要求抵押人在转让时通知抵押权人。

在实操中，大多数的不动产抵押合同中均约定了抵押人在未经抵押权人同意的情况下，不得转让不动产的条款。因此，仅看该法条，抵押合同中的约定是可以对于抵押人擅自转让已抵押不动产起到限制作用的。

但应注意的是，《民法典》并未明确即便抵押合同有约定的情况下，抵押人仍转让了不动产，则其行为的效力及后果如何， 这也给后续出台的《担保制度司法解释》留出了必须要进行细化规定的空间。

二、担保制度司法解释中关于转让已约定禁止转让抵押房屋的法条解读

法条原文：《担保制度司法解释》第四十三条规定，当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持； 抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。

当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。

该条对于已抵押财产转让行为做出了分类规定，为便于对比列表如下：

当事人约定禁止或限制转让抵押财产转让的分类处理

综上可知，担保制度司法解释对《民法典》中对于“已设立抵押权的财产在抵押期间是否可以转让应以当事人约定为准”进行了明确的细化。

针对到不动产，转让合同有效并不导致不动产所有权的转移， 鉴于不动产所有权转让应以完成不动产登记为准，因此抵押人违约转让抵押房屋需在同时满足以下三个条件的情况下才发生物权变动的效力：

1.未将约定禁止或限制转让不动产的内容进行登记；

2.不动产转让交易已完成不动产转让登记；

3.不动产的买方对于禁止或限制的内容不知情。

结合实操，第三种情况抵押权人较难证明，但第一个条件金融机构可通过在合同签订和抵押登记办理环节主动进行风险防控；对于第二个条件，根据当前各地实施的房屋登记实施细则，在房屋已有抵押的情况下暂仍无法直接办理转移登记手续。

三、新形势下的已抵押不动产违约转让风险控制建议

1.及时办理抵押权登记

抵押权登记是设立抵押权以及后续如出现抵押人违约转让已抵押房产的情况下抵押权人的基本权利基础，除应及时准确完成房屋抵押权登记工作外，如抵押人确不配合的，抵押权人可以根据担保制度司法解释第四十六条之约定，向法院起诉要求抵押人予以配合办理登记手续。

2.抵押合同条款需明确约定在抵押期间未经抵押权人书面同意，抵押人不得转让房屋，且在抵押登记环节将禁止转让的内容进行重点登记

在《民法典》实施后，该条约定是维护抵押权人权益的合同约定基础，也是抵押权人能够适用担保制度司法解释要求认定抵押人违约转让房屋的行为不发生物权效力的基础，当前，金融机构的抵押合同中已基本具备该条款，但仍需特别注意在抵押登记办理过程中要求登记部门将相关禁止转让的内容进行重点突出，并留存好办理登记的相关细节痕迹。

3.关注不动产转移登记具体操作的制度变化

虽在前述解读中已结合实操分析了已完成抵押权登记之房屋被擅自进行转让所面临的限制性规定，但需要提示注意的是，由于《民法典》及配套司法解释等的更新出台，不排除不动产登记部门会更新登记操作流程及要求。同时我们也注意到，当前银行大量的住房按揭贷款是在设立预抵押的状态下办理的，对于预抵押状态下房产是否可以转让，以及转让的具体规则也还有待相关登记实操细则进一步明确，我们也将持续予以关注。