本篇将介绍国有企业工作人员涉及的典型罪名之一——非法经营同类营业罪。

一、法律规定

《刑法》第一百六十五条

国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2010年05月07日 公通字〔2010〕23号）第十二条

[非法经营同类营业案（刑法第一百六十五条）]国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在十万元以上的，应予立案追诉。 

二、构成要件

一、主体方面

本罪是特殊主体犯罪，只有具备国有公司、企业的董事、经理身份的人才能构成本罪。

但不具备国有公司、企业的董事、经理身份的人，可以作为本罪的共犯受到刑事处罚。

二、客观方面

本罪行为在《刑法》中规定为“利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益”。该规定包括了三个维度的内容：

1. 自己经营或为他人经营业务。既可以是为自己经营，又可以是为他人经营，还可以是既为自己经营又为他人经营，具备其中之一的，即可构成本罪。

2. 自己经营或为他人经营的营业与自己所任职的公司、企业的营业属于同一种类。判断相同或类似的营业是否属于经营同类的营业，应当以营业行为与行为人所任职的国有企业、公司的营业行为是否具备竞争性、是否具备危害性等作为参考标准进行综合认定。否则，即使自己经营或为他人经营了某项营业，即使该项营业与本企业营业具有关联性，但与本企业的营业不具有竞争关系，亦不能构成本罪。

3. 为自己经营或为他人经营与自己所任职公司、企业同类营业的过程中利用了职务便利，如果没有利用职务之便、即使有为自己经营或为他人经营同类营业的行为，亦不能构成本罪。

此外，本罪名为情节犯，要求获取了非法利益，并且达到了数额巨大，才可构成本罪。否则，虽有经营行为，但没有获取非法的利益，或者虽然获取了非法利益，但没有达到数额巨大的最低标准，亦不能构成本罪。

三、客体方面

本罪的客体要件为国有公司、企业的财产权益以及国家对公司的管理制度。

四、主观方面

本罪主观方面必须出于故意，并且具有获取非法利益的目的。即明知自己或为他人所经营的业务与自己所任职公司、企业经营的业务属于同类，出于非法谋取利益，仍决意进行经营。过失不能构成本罪。

三、典型案例

案例一：朱某荣非法经营同类营业案

博罗县人民法院（2019）粤1322刑初661号

案情介绍：

自2005年开始，博罗县石湾镇人民政府通过石湾房地产公司开发石湾镇新城区兴业大道骑楼商业街项目，但由于土地征收、资金短缺等问题长期搁置。2009年间，时任石湾镇党委书记谭某将时任南部公司总经理被告人朱某荣介绍给周某明（国有企业经理，已另案处理），希望协调朱某荣投资盘活该项目。周某明考虑到该项目具有发展前景，在明知石湾房地产公司经营范围包括房地产开发的情况下，以承揽该项目后转让牟利为目的，两人议定由其与朱某荣二人分别借他人名义出资成立荣利公司。其中周某明以其茶庄员工陈某、邓某名义实际占股40%，朱某荣以张某2、朱某名义实际占股60%。然后由周某明利用职务便利，在隐瞒其系荣利公司实际出资人的情况下，协调并促使石湾镇人民政府领导班子会议通过同意将上述骑楼街项目交由荣利公司投资开发，并代表石湾房地产公司与荣利公司于2009年12月30日签订《项目开发协议》、于2010年12月30日签订《工程项目投资建设与回购合同书》，从而使得荣利公司在不具备开发实力和条件的情况下，顺利承揽了上述骑楼街项目及兴业大道第二标段工程项目。在拟定协议的过程中，周某明为保障自己合办公司的利益，代表石湾房地产公司设置了土地使用权担保条款等为荣利公司提供工程款支付保障。

2010年11月，因工程招标需要，周某明和朱某荣商议将公司注册资本增长至2000万元。此外，2009年至2011年间，周某明、朱某荣先后利用个人资金分别投资1070万元、1630万元用于上述项目的招标、土地拆迁盘整等开支，但由于实力不足、资金匮乏，无法继续投资开发该项目，朱某荣叫周某明联系陈某、邓某出资，但周某明提出再找其他人来合作或者把项目整体转让出去，并表明其可以给两个股东作主。

周某明、朱某荣经商议于2011年4月以整体转让荣利公司全部股份的形式，将上述骑楼街及附属道路工程全部项目连同投入成本溢价至5860万元转让给力天公司。截至案发，力天公司通过银行转账等方式共已支付了5805.74万元。至此，周某明、朱某荣通过上述手段共非法获利3105.74万元，朱某荣个人非法获利1855.74万元。

裁判结果：

被告人朱某荣犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币200万元。（同案周某明已另案处理。）

律师提示：

不具备特殊身份的人与国有企业经理共同犯本罪的，以非法经营同类营业罪定罪处罚。

案例二：陈某江、苑某琳非法经营同类营业罪案

上海市虹口区人民法院（2014）虹刑初字第875号

案情介绍：

2010年9月至2013年10月间，被告人陈某江与苑某琳结伙，经事先预谋，利用陈某江担任集运上海公司副总经理分管亚太部、欧洲部的职务便利，与该司时任欧洲部部长吕某、美洲部部长李丙以及朋友张某某等人（均另案处理）商议，共同出资成立了洋晨公司并实际参与经营管理。期间，陈某江利用其对日本航线、欧洲航线等其主管航线具有运价制定、调整优惠档次等审批权的职务便利（特别是占洋晨公司主体经营地位的日本航线，陈某江具有运价的最终审批权），违规审批给予洋晨公司（其中2010年9月至2011年11月期间，洋晨公司系以挂靠的上海银硕国际货运代理有限公司名义开展业务）较其它货代公司更为优惠的特殊运价或者更高操作费返还，使得洋晨公司在货运市场上得以凭借该较强的运价优势大量揽货，并逐渐成为集运上海公司日本航线的主要货代客户，从而获取高额非法利益。案发后，经上海复兴明方会计师事务所鉴定，2010年9月至2013年10月间，洋晨公司共计非法盈利人民币7,009,941.69元。

裁判结果：

法院认为，就非法经营同类营业罪的立法意图来看，本罪的设立目的主要就是为了实现国有公司、企业利益的最大化，防止不正当竞争，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利经营同类营业，造成的后果是自营、他营公司、企业获取利益，国有公司、企业遭受损害。因此，本罪中的非法利益应该是对本罪客体侵害程度的数量表现，也就是说，非法利益数额应当全面反映非法经营同类营业行为的社会危害性。如采取个人所得说，因为个人所得只是非法获利的一部分，在这种情况下，个人所得数额并不能全面反映非法经营同类营业行为的社会危害性，特别是一些国有公司、企业的董事、经理出于友情、亲情为他人经营，并不收取任何报酬，这又如何计算“个人所得”呢。可见，以个人所得为标准，不仅难以全面反映非法经营同类营业行为的社会危害性，而且为行为人规避本罪的处罚提供了方便之门。综上，本罪中的非法利益应是指自营、他营公司、企业的非法获利，只有在他营公司、企业没有获利的情况下，非法利益才是指董事、经理的个人所得。

判决如下：

一、被告人陈某江犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一百万元。

二、被告人苑某琳犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八十万元。

律师提示：

本案中，法院对非法经营同类营业罪中关于“获取非法利益”的认定进行了详细论述，认为“获取非法利益”指的是自营、他营公司、企业的非法获利，只有在他营公司、企业没有获利的情况下，非法利益才是指董事、经理的个人所得。