地方政府产业政策中奖补政策审查

地方政府产业政策制订过程中，财政奖励和补贴政策是违反公平竞争审查标准的高发场景。本文梳理、对比了总局2021年《公平竞争审查制度实施细则》及2023年《公平竞争审查条例（征求意见稿）》中有关财政奖励补贴的规范，并结合总局督察整改案例和本所竞争法团队的公平竞争审查第三方评估实务经验，以期为各级政府部门对奖补政策审查标准的理解和审查规范尺度的把握和应用，提供实务参考。

一

问题检视：地方奖补政策与公平竞争审查制度的冲突

2016年6月，国务院发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号），实现了公平竞争审查制度从无到有的突破，初步形成了公平竞争审查制度的基本框架。2021年6月29日，国家市场监督管理总局、国家发改委、财政部、商务部、司法部联合出台《公平竞争审查制度实施细则》（下称《实施细则》），《实施细则》是落实公平竞争审查制度的主要依据。2022年6月24日，十三届全国人大常委会第三十五次会议审议通过新《反垄断法》，将公平竞争审查制度正式上升至法律层面。2023年5月，市场监管总局组织起草了《公平竞争审查条例（征求意见稿）》（下称《条例（征求意见稿）》），进一步规范和强化公平竞争审查工作，破除地方保护和行政性垄断，推动加快建设高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场。2023年9月，国家市场监管总局发布22条举措，其中强调要加快《公平竞争审查条例》等制度文件的出台，及时清理妨碍统一市场和公平竞争的政策，旨在优化民营经济的发展环境。公平竞争审查制度在规范政府有关行为，防止出台排除、限制竞争的政策措施，逐步清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法，保障各类市场主体平等使用生产要素、公平参与市场竞争等方面发挥了举足轻重的作用。

地方政府的奖补政策是政府或公权力授权的公共机构，基于实现经济发展、产业规划等目的，通过财政奖励补贴等形式，对企业和个人提供无偿的财政支出，使其获得直接或间接经济利益的一种政府干预行为。政府通过财政奖补发挥杠杆效应，以加快产业升级，促进经济发展，形式上包括但不限于财政资金直接补贴，在土地、劳动力、资本、技术、数据等要素获取方面间接补贴。在实践中，如郑州引进富士康、上海引进特斯拉等，对当地经济发展、产业升级、解决就业等方面产生了积极而显著的效果。

不可否认的是，部分地方奖补政策引发了扭曲市场资源配置、产能过剩、诱发寻租行为、降低市场竞争等一系列问题，产生了明显的负面作用，阻碍全国统一大市场的建立。但以地方政府财政奖补政策限制竞争为由对政府奖补政策作一概性禁止，也可能会限制地方经济发展。因此，对地方政府奖补政策进行公平竞争审查，清理具有排除、限制竞争效果的奖补政策，对奖补政策的利弊影响予以协调解决，可使竞争政策与产业政策同时良性发展。

二

 审查标准：奖补政策公平竞争审查规范的变动

2021年《实施细则》在原2017年暂行实施细则基础上，对公平竞争审查中存在的漏洞进行了填补，对一些标准进行了重新明确，系现行各级政府部门、政策制定机关公平竞争审查工作的核心指引。

2023年5月，市场监管总局发布的《条例（征求意见稿）》，新增对审查内容的总体要求，对市场准入和退出、商品和要素自由流动、影响生产经营成本、影响生产经营行为等四方面审查内容做了进一步完善。同时，《条例（征求意见稿）》进一步完善了例外规定的适用情形，并优化了适用条件，规定了比例原则，增强了针对性和指导性。

公平竞争审查规范的变动，需要审查单位及时进行学习理解和运用，以便把握审查工作的刚性及合理性。根据我们研究，涉及财政奖补方面的审查标准，存在如下变动：

1.整体结构方面。《条例（征求意见稿）》在《实施细则》规定的审查标准的基础上，进行了优化。其中共性特点是，在市场准入和退出等四个方面均设置了兜底性条款。

2.在市场准入和退出方面。《实施细则》规定不得以违法违规给予奖励补贴等方式，限定或者变相限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务。《条例（征求意见稿）》提炼和概括了各条标准内容、优化了各条标准之间的结构关系，按照“负面清单-特许经营-限定交易-兜底条款”的逻辑关系排列，新增了概括性表述“设置其他不合理或者歧视性的准入、退出条件或者障碍”作为兜底条款。

通过比对，在财政奖补方面，《条例（征求意见稿）》实际上涵括了《实施细则》第十三条第（三）项的禁止性规定，并且增加了“变相限定”表述和兜底条款，实际上扩展了审查标准的范围，对审查人员的判断能力和实务尺度把握，提出了更高的要求。

3.商品和要素自由方面。《实施细则》规定不得对外地和进口商品、服务实行歧视性补贴政策。《条例（征求意见稿）》在原来“商品服务”的基础上，增加了“要素”表述，使标准更加准确、严谨，但同时删除了歧视性补贴政策的规定，增加了第（六）项“其他限制商品和要素自由流动的政策措施”的兜底条款。

4.影响生产经营成本方面。《实施细则》规定不得违法给予特定经营者奖励补贴、税收优惠、其他优惠政策等。《条例（征求意见稿）》对各条标准进行了重新归纳、划分，按照“税收优惠政策-财政奖励或者补贴政策-其他优惠政策”的结构进行规定。其中，尤其重要的表述是不得“对特定经营主体实施选择性、差异化的财政奖励或者补贴政策”。

5.影响生产经营行为方面。《实施细则》和《条例（征求意见稿）》在各条标准之间的结构关系未进行调整，《条例（征求意见稿）》仅增加了兜底性条款。两文件的该标准的列举情形，均未涉及财政奖补措施。

6.例外规定。《条例（征求意见稿）》在《实施细则》的基础上进行了优化。

（1）适用情形方面。《条例（征求意见稿）》将《实施细则》中的“维护国家经济安全、文化安全、科技安全或者涉及国防建设”统一归纳为“维护国家安全”；匹配我国当前发展现状、新阶段发展的战略目标，增加了促进科技进步和自主创新、面向中小微企业补贴等两种例外情形，删除了“实现扶贫开发”社会保障目的。

（2）适用程序方面。在语义表达方面，《条例（征求意见稿）》将政策措施对于政策目的的“不可或缺”调整为“确有必要”，存在强度的弱化；同时，对竞争限制效果由“不会严重限制”调整为“没有竞争影响更小的替代方案”，实际上考虑了部分政策措施对市场竞争存在较大影响、但从社会公共利益平衡角度具有目的优势而应当予以出台实施的情形，更加客观的描述了产业政策与竞争政策之间在特定场景下的冲突，并从价值判断角度科学协调了两者的关系。

（3）终止适用方面。对于适用例外规定出台的政策措施，《条例（征求意见稿）》增加了条件限制，当期限届满或者终止条件满足时，应当终止适用，使例外规定的适用更契合市场竞争和发展的实际。

三

典型督察整改案例（节选）

1.【奖补后限制迁出】北京市顺义区人民政府在政策措施中规定获得奖补企业五年内迁出的须全额退还补贴资金，对企业自主迁移设置障碍。

2022年，北京市顺义区人民政府印发《关于开展2022年度顺义区支持企业智能转型升级项目申报工作的通知》，规定“获得补贴支持的企业，自补贴资金到账之日起5年内迁出顺义区的，须全额退还补贴资金”，对企业自主迁移设置障碍，违反《实施细则》第十三条第一款关于不得设置不合理或者歧视性的准入和退出条件的规定。目前，该区人民政府已废止相关文件。

2.【奖补引导迁入】河北省邯郸市人民政府在政策措施中规定将外地上市公司迁至本地或借壳上市并将注册地迁至本地作为享受奖补的必要条件，影响经营主体公平竞争。

2022年，河北省邯郸市人民政府印发《关于加快推进企业上市的若干政策措施的通知》，规定“对外地上市公司迁至我市或通过借壳上市且将注册地迁至我市的企业，视同首发上市，一次性给予500万元奖补”，没有法律、行政法规或者国务院规定依据，将外地上市公司迁至本地或通过借壳上市且将注册地迁至本地作为享受补贴和优惠政策等的必要条件，变相强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构，违反《实施细则》第十四条第四款关于不得强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构的规定。目前，该市人民政府已修订相关文件。

3.【本外地歧视性补贴】福建省宁德市霞浦县人民政府办公室在政策措施中规定对使用本外地施工企业进行差别化补贴，妨碍外地经营主体进入本地市场。

2022年，福建省宁德市霞浦县人民政府办公室印发《关于印发霞浦县促进建筑业持续健康发展实施意见的通知》，规定“我县民营投资(含房地产)项目在满足资质许可的条件下，依法发包给本地施工企业施工的，给予投资建设单位奖励”，对建设单位发包给本地企业及外地企业施工进行差别化补贴，违反《实施细则》第十四条第一款关于不得对外地和进口商品、服务、实行歧视性价格和歧视性补贴政策的规定。目前，该县人民政府办公室已废止相关文件。

4.【特定主体奖励】福建省南平市延平区在政策措施中规定对特定经营者给予产业发展奖补，影响经营主体公平竞争。

2022年，福建省南平市延平区人民政府印发《关于印发延平区进一步支持保温产业发展的实施意见的通知》，规定“保温产业平台管理公司奖励金考评细则，对保温产业平台管理公司(即某保温产业发展服务有限公司)建筑业产值贡献、地方经济贡献、资质晋升、解决就业、安全生产、疫情防控、劳务纠纷、企业引进等8项工作完成情况进行综合考评，并对保温产业平台管理公司给予产业发展资金奖励，每得1分奖励1万元”，没有法律、行政法规或者国务院规定依据，给予特定经营者财政奖励和补贴，对特定企业给予产业发展资金奖励，违反《实施细则》第十五条第一款关于不得违法给予特定经营者优惠政策的规定。目前，该区人民政府已废止相关文件。

5.山东省枣庄市滕州市人民政府办公室在政策措施中规定授予市属国有企业资源优先开发利用、特许经营权等优先权，在项目方案中指定国有企业作为项目实施主体，对不同所有制经营主体实施差别化待遇。

2022年，山东省枣庄市滕州市人民政府办公室一是印发《关于印发支持市属国有企业高质量发展九条措施的通知》，规定对市属国企给予资源优先开发利用、特许经营权以及重点项目、重大工程等服务承接的优先权，没有法律、行政法规或者国务院规定依据对不同所有制经营主体实施不合理的差别化待遇，违反《实施细则》第十三条第一款关于不得设置不合理或者歧视性的准入和退出条件的规定；二是印发《关于2022年滕州市老旧小区改造实施方案的通知》，规定“由市住房和城乡建设局委托国有企业作为2022年老旧小区改造项目实施主体，采用“EPC+0”模式(设计、采购、施工、运营)，分成8个标段进行公开招标”，将国有企业作为老旧小区改造项目的委托实施主体，没有法律、行政法规或者国务院规定依据对不同所有制经营主体实施不合理的差别化待遇，违反《实施细则》第十三条第一款关于不得设置不合理或者歧视性的准入和退出条件的规定。目前，该市人民政府办公室已修订相关文件。

四

审查建议

综合审查规范理解及典型案例分析，我们认为，在地方政府产业政策的制订及出台相关政策措施的过程中，有关奖补政策的内容应把握以下审核要点：

01

上位法依据

地方政府奖补政策要与与中央政策相契合。如奖补政策是依据法律、行政法规或是国务院规定制定，即使上位法一般并不会明确具体的奖补对象、范围、金额等细则，一般应当认为地方政府奖补具有上位法的依据，应认定为符合公平竞争审查的首要要求。基于制定政策措施系被人大和上级政府授权的行政行为，且相关权力清单并不具备较细颗粒度，以及产业政策的地域性差异，即使地方政策制定前并未检索到契合或匹配的上位法规和政策依据，一般不立即、直接判定违规，而是需要结合奖补政策的目的、细则、实施效果预判等因素进一步识别和判定，实务中鲜见仅以无上位法依据为由，直接判定政策措施违规。

02

补贴对象及范围审查

从《实施细则》、《条例（征求意见稿）》中有关审查标准和例外规定中表述的倾向性和社会公共目的可以判断，作为政府财政奖励或补贴来源的财政资金，系来源于公民聚合的公共资产，其使用应当基于社会公共目的。因此，奖励和补贴政策应当具有普惠性和公平性，首要排除针对特定经营主体的补贴。一般而言，针对特定经营者的财政奖励补贴政策，一经出台实施，必然可推定其将在不同程度上对特定经营者所处的行业、地域产生负面效果。需特别注意的是，如地方政府基于社会发展目标，在特定时期基于对于特定产业的发展和扶持而制订的财政奖励补贴政策，如该政策并不直接指向特定经营主体（狭义理解），并且该政策目的行业并非国家禁止、限制或控制发展规模的落后产业和行业（可参考国家发展改革委、商务部《市场准入负面清单（2022 年版）》），则一般在实务中不宜直接认定该政策措施违法。

03

补贴要求、申报/适用条件

主要标准有：

1、企业所有制形式要求。即奖补政策中对实施对象有所有制等歧视性要求。例如是否要求接受奖补的企业性质必须为国有企业，是否直接从政策准入时即排除掉民营企业等。

2、企业规模要求。即奖补是否对企业要大小规模、销售额、特定年度纳税金额等有限定。例如“对建设境外跨境电商公共海外仓的企业，单个公共海外仓面积在2000平米以上、经营满一年、且用于服务本地跨境电商企业10家以上，服务本地企业年出口额累计达到500万元的，对其建设及仓储设备投入费用给予30%的一次性资金扶持，最高不超过100万元”或类似情形。

3、企业地域的要求。即对申请奖补的企业有特定地域的限制，例如“必须在某市登记注册” 或类似情形。

4.准入或退出干预或限制。即是否设定或变相设定企业准入或退出条件，例如“享受本政策各类扶持的主体，企业在正常经营的存续期不得低于5年，在此期间迁出的，原享受的扶持补贴资金须全部退回。申请享受本政策各类扶持的主体视为同意本条款之规定” 或类似情形。

04

政策竞争影响预评估

就地方政府重点扶持的产业、财政资金耗用金额较大的财政奖励和补贴政策，在该行业经营者在国内或地方已经形成具有较强市场竞争优势、市场集中度较高甚至是寡头垄断地位风险的行业，财政奖励政策措施应当谨慎应用。如是基于社会公共目的而必须施行，建议在进行相关重大决策前，对重点行业进行市场竞争状况评估，并邀请行业专家、竞争法专家开展专家论证，以调查和评估市场竞争在政策制订前的格局以及政策出台后是否会导致排除限制市场竞争效果。

05

例外豁免

依据《实施细则》第十七条与《条例（征求意见稿）》第十七条的规定，我们认为以下情形也可以视为公平竞争审查的例外。一是奖补政策具有普惠性、公平性。选择性、差异性的奖补政策对特定经营主体予以奖励，相对于其他竞争对手，获得了不正当竞争优势，该奖补政策本质上破坏了市场公平竞争秩序，则应当受到公平竞争审查的规制。如果是具有普惠性、公平性的奖补政策，不会加剧企业之间的竞争差距，排除、限制市场竞争的情形。二是社会规制类或引导发展类奖补政策。以实现国家安全、科技进步、社会保障、节约能源等社会公共利益为目的，虽然实施该种奖补政策可能会在一定程度上和范围内产生排除、限制市场竞争的效果，但为了实现公共利益目的，应当赋予其合理性和合法性。同时，《条例（征求意见稿）》第十七条增加了促进科技进步和自主创新例外、中小微企业例外两种情形，符合我国国情和当前国民经济发展目标。

以上是本所团队律师结合实务经验对法律和政策的理解，不当之处请指正，并欢迎实务人员来访、交流。

THE END

作者简介

夏志敏

夏志敏律师，湖北观筑（湖北自贸区武汉片区）律师事务所主任，现任湖北省法学会商法学研究会理事、武汉市法学会竞争法学会 副会长、武汉大学竞争法与竞争政策研究中心研究员、武汉大学校友会法学分会公益律师团成员、公平竞争审查专家库指导专家（仙桃市、鄂州市、合肥市）、武汉市律师协会证券与资本市场专业委员会/不良资产专业委员会委员、武汉市破产管理人协会预重整专业委员/对外交流工作委员会委员、中民院合规发展研究所专家委员会成员、湖北日报传媒集团专家库成员（公司治理）。