一、增加不属于劳动仲裁受理范围的事项,严格区分劳动争议与其它法律关系
对比旧《意见》和新《指引》,《指引》增加了劳动者是否符合退休条件、补办人事档案、全日制在校学生与签约单位发生争议、依法选举产生的村委会(居委会)成员与该组织之间的争议、破产清算组与其聘用人员之间的争议等,明确不属于劳动仲裁受理范围。
《指引》第4条规定建筑工程违法转包或分包给不具备用工主体资格的组织或自然人,第5条规定用人单位发包给个人且双方符合平等主体间民事法律关系要件,此类承揽活动明确不属于劳动关系,因此相关当事人应该按照《民法典》等法律规定以劳务关系主张权利。
此次增加的明确不属于劳动仲裁事项的内容,也是回应实务中貌似是劳动问题,实则严格区分劳动关系和其它民事、行政法律关系,对当事人选择正确的维权途径予以指导。
二、明确二倍工资的计算方式,限制劳动者在合理范围内维权
《指引》第7-9条专门就二倍工资相关问题进行了详细规定,明确二倍工资的惩罚性赔偿属性以及按照应发工资标准进行计算。根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》(1990年1月1日国家统计局令第一号,以下简称“《工资规定》”)的内容,工资总额包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资。结合《劳动合同法》关于二倍工资的内容可以看出,其立法目的是惩罚用人单位因其违法行为而支付的赔偿,但是“二倍工资”中工资的外延是否指的是《工资规定》中的工资总额,现行法律法规均未能明确,因此实务中存在不同的观点。
三、在新用工形势下,支持企业行使用工自主权
《指引》第11、12条对用人单位调整劳动者工作地点、岗位进行了规制,明确因劳动者违纪调整工作地点和岗位,同时因用人单位生产需要、无恶意变更或者虽有不利变更但给予适当补偿的,系用人单位合法行使用工自主权。《劳动合同法》以及《劳动合同法实施条例》关于调整劳动者工作地点、岗位未有具体规定,总体来说二者均属于劳动合同变更的范畴,需经双方协商一致。然而面对复杂的劳动用工情况,用人单位难以做到事事与劳动者协商一致再进行安排。
笔者曾代理过类似案件,大致案情为:劳动者任消费品销售,用人单位因经营安排未能与劳动者就武汉市内工作地点变更(两个远城区门店之间调动)达成一致意见,劳动者未到用人单位安排的新地点上班,用人单位认定劳动者旷工从而解除劳动合同,劳动者不服以用人单位违法为由主张经济赔偿金;劳动仲裁审理认为用人单位调整工作地点合法合理裁定不支持经济补偿金,法院认为用人单位违反《劳动合同法》第38条第1项的规定,从而需向劳动者支付经济补偿金。劳动岗位、地点变更会对劳动者工作、生活带来巨大改变,是需要首先征求劳动者的意见。但是在当今经济增长速度放缓、企业发展乏力的大背景下,企业确实因生产经营需要,在平衡考虑劳动者自身利益,善意调整、及时补偿的原则下,变更劳动者工作地点或岗位的行为应予以支持。
四、重申用人单位必须为劳动者缴纳社会保险,劳动者确实不配合缴纳社保的无权由此主张经济补偿
实务中,有些用人单位和劳动者错误地认为社会保险缴纳问题属于民事权利问题,存在协商空间。出于种种考虑,部分用人单位和劳动者不愿意缴纳社会保险。由此出现了劳动者想办理社保、用人单位不愿意缴纳社保,用人单位强迫劳动者书面承诺不缴社保,用人单位愿意缴纳劳动者不配合办理社保登记,以及劳动者自愿书面承诺不缴社保等四种情况。然而,《社会保险法》是强制性法律,缴纳社保是用人单位的法定义务,涉及用人单位、劳动者,社会保险经办、征收机构等多重主体,和民法上主体权利可以单方放弃的性质迥然不同。